Lutte anti-contrefaçon et Internet : vers une meilleure gestion du risque.

par Franck Guarnieri, directeur du CRC Mines ParisTech et Eric Przyswa, chercheur associé CRC Mines ParisTech.
Revue de la gendarmerie nationale, numéro 238, 1er trimestre 2011

I. La contrefaçon

a) Etat des lieux et impact d'Internet

Le terme « contrefaçon » désigne un phénomène ancien et peut se définir sur le plan étymologique avec le mot du bas latin contrafacere (XIIIème siècle) qui signifie « imiter ». Cela dit la définition juridique du terme (1) a pris un essor particulier quand l’industrie du luxe français s’est affirmée comme le fer de lance de la lutte anti-contrefaçon dans les années 80 avec des destructions de produits contrefaits savamment mises en scène. Depuis la mondialisation du milieu des années 90, le phénomène a pris une toute autre ampleur. En effet la mondialisation a engendré en amont une fragmentation de la production avec de nombreuses délocalisations industrielles en particulier en Chine et en Asie du Sud-Est. En aval, on a pu assister à une atomisation des modes de consommation avec des achats de plus en plus variés de la part des consommateurs occidentaux. La conséquence de cette double évolution a été une apparente « explosion » des trafics de produits contrefaits qui correspond à un double risque lié à la délocalisation et à l’accessibilité de consommateurs à ces produits. Selon les statistiques européennes les saisies s‘élevaient à 25 millions d’articles en 1999 pour 128 millions d’articles en 2006(2). Les flux en haut-débit sur Internet qui ont commencé à émerger à cette même période ont accompagné et amplifié cette évolution. Le « copier coller » de l’information propre au réseau des réseaux a sans doute favorisé des phénomènes de mimétisme sur de nombreux produits. En termes de consommation, la démocratisation du haut-débit a également favorisé ce que les professionnels du secteur ont qualifié de « trafic de fourmis » avec des importations croissantes de produits contrefaits achetés par exemple sur des sites de e-commerce hongkongais liés à des industriels de Chine continentale.
Cette explosion des trafics a remis en cause les dispositifs de lutte anti-contrefaçon. Conscientes des défis liés à la mondialisation, des associations professionnelles telles que le Comité Colbert ou l’UNIFAB ont participé à un durcissement législatif en insistant sur la protection de la créativité française et argument politique majeur - décliné à toutes les sauces politiques - de la sauvegarde de nos emplois nationaux.
Pourtant cerner la réalité de la contrefaçon apparaît bien plus complexe que prévu.
La contrefaçon a souvent fait l’objet de débats en sociologie ou en économie industrielle. Le sociologue Francis Chateauraynaud(3) a ainsi démontré que la question de l’authenticité est avant tout une affaire de représentation ou des économistes comme Higgins et Rubin(4) ont insisté sur le fait que la contrefaçon satisfait les besoins des consommateurs qui n’ont pas accès aux biens « prestigieux » sur le marché « légal » et qu’elle permet d’améliorer l’efficience statique du marché. En résumé alors que la mondialisation et Internet ont manifestement complexifié le phénomène de contrefaçon, on assiste paradoxalement à une vision de plus en plus rigide du concept et à une volonté répressive qui place la contrefaçon en priorité sur l’agenda politique. Cette priorité est d’autant plus discutable qu’elle ne fait que trop rarement la distinction entre la contrefaçon de produits dangereux (médicaments, pièces détachées dans l’automobile ou l’aéronautique...) et la contrefaçon de marques (souvent liée aux industries de la mode ou du luxe) et dont l’impact sur la société est bien évidemment variable.

Dans la majorité des cas c’est une définition juridique liée aux droits de propriété intellectuelle qui l’emporte dans la définition et perception du phénomène. Evolution critiquée par le juriste Fabrice Siiriainen pour qui il y a un changement de perception car « alors que la propriété intellectuelle faisait partie de l’exception elle est devenue un principe juridique fondamental sous l’influence dominante d’une logique économique »(5).
Plus globalement ces limites dans l’analyse de la contrefaçon se retrouvent aussi au sein des dispositifs répressifs, notamment en relation avec Internet, qui apparaissent de plus en plus fragilisés dans leurs actions.

b) Les limites des dispositifs actuels de lutte anti-contrefaçon

On peut distinguer trois limites principales.

- Problèmes d'accès aux informations

Un premier obstacle pour le moins incontournable est celui de la fiabilité des sources statistiques. L’exemple de l’étude de l’OCDE(6) sur l’impact économique de la contrefaçon est à cet égard significatif. En 2005, l’OCDE reconnaissait(7) : « Nous avons sous-estimé la difficulté et la complexité du travail et nous avons surestimé les informations que l’on espérait obtenir des gouvernements et des entreprises. Enfin, nous avons sous-estimé le budget et le temps nécessaires ». Cela dit les statistiques de l’OCDE qui évaluent que la contrefaçon représente « entre 5 et 7% du commerce mondial » en 2005 continuent à être reprises par la plupart des acteurs sans que le calcul de ces chiffres soit clair et validé. En fait, il s’avère impossible de véritablement évaluer la réalité du phénomène et le problème de la fiabilité des bases de données se pose aussi dans le cadre de l’impact d’Internet.

- Les limites dans la stratégie de lutte

On peut constater que la coordination des politiques publiques présente aussi des déficiences en termes de coordination notamment sur le plan européen. Le Comité Colbert rappelle par ailleurs que : « Contrairement à une idée reçue, les contrefaçons ne proviennent pas toutes d’Asie. Des pays comme l’Italie, l’Espagne ou les pays de l’Est abritent de nombreux réseaux de fabrication. C’est une situation difficilement acceptable car la contrefaçon donne une mauvaise image de l'Europe et constitue un frein à tous nos efforts à travers le monde ».(8)
On peut donc en déduire qu’au sein même de l’Union européenne subsiste des dysfonctionnements majeurs dans la lutte anti-contrefaçon. Les initiatives européennes pourraient donc davantage prendre en compte les dérives internes au sein de l’Union car elles semblent surtout stigmatiser des pays tiers notamment émergents dans leur perception du phénomène. En France il existe aussi des dysfonctionnements dans la mise en place des dispositifs de lutte anti-contrefaçon et ces initiatives restent trop dispersées et trop peu efficaces au regard des défis d’Internet. Ce problème concernant l’organisation de la lutte anti-contrefaçon est d’autant plus stratégique qu’Internet pose des défis de territoire.

- l'enjeu de territoire

Si Internet est un espace à part entière avec des spécificités propres, il n’est pas non plus déconnecté du monde réel : « Les deux espaces, l'espace physique et le cyberespace sont dorénavant indissociables en tant qu'espaces juridiques. En droit interne cette notion de cyberespace n'est pas sans poser des difficultés de compétence territoriale : quel est le lieu de commission d'une infraction d'intrusion ? Le lieu d'implantation du système accédé ? Celui du siège de la personne morale détentrice des données ? Du sous-traitant de l'infogérance ? Le lieu de résidence de l'auteur ? (…) Cette contradiction intrinsèque doit être prise en compte; à défaut les normes et procédures judiciaires risquent d'être inefficaces ».(9) Ce défi de souveraineté de la loi pénale reste le point noir principal des textes législatifs et toute action contre un éditeur de sites en produits de contrefaçon basé à l’étranger est quasiment impossible à réaliser : « à l’instar des paradis fiscaux, il existe maintenant des paradis numériques où un malfaiteur peut agir ou héberger des serveurs et des contenus illicites en toute impunité ».(10) La solution ?
Seule une convention du cyberespace, largement adoptée permettrait de dépasser cette difficulté mais la Convention sur la cybercriminalité du Conseil de l'Europe y échoue déjà.

II. Comment réduire le risque de contrefaçon sur Internet ?

Dans un tel contexte comment réduire le « risque de contrefaçon » ?(11)

a) Quelques recommandations générales

- De la remise en cause du discours

La lutte anti-contrefaçon est pour le moins prisonnière de son discours et il conviendrait de tenir une rhétorique plus proche des enjeux notamment sur les aspects répressifs. Internet a incontestablement libéré le « discours politique » du consommateur et la dimension simplificatrice voire démagogique du discours anti-contrefaçon doit se repositionner sous peine de voire l'ensemble des dispositifs remis en cause. Sur un plan plus global, on doit aussi noter que le discours autour de la contrefaçon sert souvent d'alibi pour d'autres enjeux (commerce international, géopolitique, diplomatique...). Pour mieux cerner la réalité du phénomène il importe donc de recentrer ce discours sur des dimensions proches d'une réalité sans doute plus « banale ».
- De la nécessité de repenser les droits de propriété intellectuelle
Comme nous l’avons noté, le débat actuel s’oriente sur un durcissement des droits de propriété intellectuelle mais la tension entre l'économie de l'information en réseau et l' économie industrielle ne peut pas se résoudre dans le cadre d'un débat réducteur entre des partisans et des supposés adversaires de la propriété intellectuelle, mais plutôt dans l'évolution des normes. La voie expérimentale, de multiples tests avec différents acteurs concernés devraient permettre de trouver par le compromis des solutions plus adaptées et éviter la facilité du tout répressif ou du tout libertaire qui semble surévaluer respectivement une « realpolitik passéiste » ou une « vision utopique et autiste ».
- De l'importance des experts

Il est essentiel que des experts du secteur informatique, télécom ou plus spécifiquement des experts d'Internet se mêlent directement et de manière plus régulière et intense aux débats industriels sur la contrefaçon pour mieux appréhender en amont la complexité des défis. Cela présente bien sûr un risque en termes de rente pour les experts déjà en place mais sans l'intervention d'experts indépendants, critiques et constructifs, une grande partie des enjeux resteront dans l'ombre et ce sont des solutions répressives et tardives qui se mettront en place avec une inefficacité de plus en plus relative. Cette implication de nouvelles expertises est
aussi une manière d'anticiper les risques industriels liés aux défis des réseaux numériques avec des outils adéquats. Cela dit on peut toutefois douter que même en respectant les recommandations précédentes, la contrefaçon sur Internet se réduise de manière significative, il importe donc que les industriels prennent aussi des initiatives afin de réduire le risque de contrefaçon.

b) Quelques recommandations pour les industriels

La bataille entre l'économie industrielle et l'économie de l'information en réseau invite à l'action. Le déferlement de produits contrefaits est tel que les entreprises ne peuvent se résoudre à se ranger derrières les seules barrières législatives des droits de la propriété intellectuelle et les actions de luttes anti-contrefaçon de "terrain". Il convient donc de réinventer les stratégies et faire preuve d'audace et d'inventivité. Nous donnons ci après trois exemples d'initiatives qui s'inscrivent pleinement dans une démarche de gestion des risques centrée sur le principe de la cyber-riposte.

- L’usage d’Internet aux fins d’informer
La Fédération de l’industrie horlogère suisse (FHS) a ainsi créé une « cellule Internet »(12) qui a assuré en 2010 le lancement d’un site Internet « leurre » www.replicaswisswatch.com.
Ce site, consulté en quelques semaines par des milliers d’internautes, se présente comme un site de contrefaçon « ordinaire », qui délivre ensuite, à la surprise de l’internaute, un message de prévention et de mise en garde, tout en renvoyant à des pages informatives sur la contrefaçon en général.

- L’usage d’Internet aux fins de connaître les motivations des clients
Une enquête en ligne diligentée par le groupe Pfizer intitulée « Cracking Counterfeit Europe »(13) , s’est appuyée sur 14 000 participants interrogés dans 14 pays européens. L’étude a eu pour objectif de révéler l’ampleur du problème des médicaments contrefaits en France et en Europe et de comprendre la motivation des acheteurs de médicaments de prescription en dehors des circuits autorisés. Alors que les entreprises du médicament collaborent avec les autorités de santé, douanières, la police, la justice et les organisations professionnelles pour démasquer et faire juger les contrefacteurs, l’étude de Pfizer révèle l’ampleur du problème et les raisons pour lesquelles ce « marché » prospère (gain de temps et de commodité, souci d’économies, obtention d’un médicament sans ordonnance).

- La chasse « en ligne » à la contrefaçon
La « cellule Internet » de la FHS adresse des centaines de mises en demeure par an aux hébergeurs et aux titulaires de sites. La procédure contre les hébergeurs qui s’inspire du «Notice and Take Down » du Digital Millennium Copyright Act (DMCA) américain(14), se révèle plutôt efficace dès lors que l’hébergeur est informé de l’existence d’un site à contenu illicite sur son serveur. En 2010 le nombre d’enchères de contrefaçons horlogères retirées de la toile par la « Cellule Internet » sur l’ensemble des plateformes au niveau mondial s’est élevé à plus de 300 000. Un classement des hébergeurs, qualifiés de « moutons noirs », parce qu’ils abritent sensiblement plus de sites illégaux que les autres, est aussi tenu à jour. La société Sanofi-Aventis (15) a de son côté créé en 2008 le Laboratoire central d’analyse des contrefaçons (LCAC) qui compte parmi ses missions la centralisation des « cartes d’identité » des contrefaçons répertoriées sur Internet au sein d’une base de données unique, à même d’effectuer les rapprochements entre les différentes contrefaçons repérées.
Si ces initiatives sont avérées et produisent des résultats, leur nombre apparaît somme toute réduit au regard des enjeux et du caractère complexe des menaces. Considérons donc ces actions comme des exemples à suivre et autant de bonnes pratiques à reproduire.



1. En particulier la contrefaçon de marque, article L713-2 du Code de la propriété intellectuelle.
2. Chiffres transmis par la Direction Générale TAXUD. Source : Philippe Ménard, « La propriété intellectuelle à l’épreuve des frontières », Cahiers de la sécurité no 4, avril-juin 2008.
3. Christian Bessy, Francis Chateauraynaud, Experts et faussaires, pour une sociologie de la perception, Métailié, 1995.
4. R.-S. Higgins, P.-H. Rubin, « Counterfeit Goods », Journal of Law and Economics, vol. 29, n° 2,1986, pp. 211-230.
5. Fabrice Siiriainen, professeur à l’université de Nice Sophia-Antipolis, « Conférence sur la propriété intellectuelle au cœur de l’économie de l’immatérielle », Cycle de conférence droit et économie de la propriété intellectuelle, Chaire de régulation IEP Paris, Anne-Marie Frison Roche, 22 juin 2009.
6. OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy, 2005.
7. John Dryden, directeur pour la science, la technologie et l’industrie de l’OCDE cité par Philippe Collier, « La crédibilité des chiffres en question », Filactu Contrefaçon riposte, 20 septembre 2005.
8. Comité Colbert, Le rôle du Comité Colbert dans la lutte contre la contrefaçon en France et dans le monde, 2009.
9. David Bénichou, « Cybercriminalité : jouer d'un nouvel espace sans frontière. La nécessaire coordination des politiques publiques de prévention de la cybercriminalité », Actualité Juridique Pénal, 2005, p. 224.
10. Solange Ghernaouti-Hélie, La cybercriminalité, Presses polytechniques et universitaires romandes, 2009.
11. Pour prolonger les analyses sur le risque de contrefaçon, lire Eric Przyswa, Cybercriminalité - Contrefaçon, FYP, 2009.
12. Créée en 1982, la FHS est une association professionnelle de droit privé, elle regroupe plus de 500 membres, soit plus de 90 % de l'ensemble des fabricants suisses d'horlogerie. Voir le site Internet : http://www.fhs.ch
13. L’enquête « Cracking Counterfeit Europe » a été réalisée, entre le 27 octobre et le 8 novembre 2009, par Norwood pour le compte de Pfizer Inc. Voir le site Internet : http://www.pfizer.fr/Portals/4/Medias/Communiques_presse/2010/16-02-2010_Contrefacon_medicament.pdf
14. http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf
15. Le Laboratoire Central Anti-Contrefaçon (LCAC) de Sanofi-Aventis a été inauguré en 2008 sur le site pharmaceutique de Tours. Voir : http://www.sanofi-aventis.fr