Cahiers de la sécurité, INHESJ, Cahiers numéro 15, Les dangers de la contrefaçon, janvier-mars 2011
Introduction
Notre propos est d’aborder le concept de contrefaçon en interaction avec Internet et en particulier avec le concept de cybercriminalité. L’intérêt du binôme « cybercriminalité – contrefaçon » est de décrypter les enjeux en cours à l’intersection d’une économie postindustrielle centrée sur la notion de réseaux d’information et d’une économie industrielle fondée sur des biens matériels en particulier issus des industries créatives. Cette démarche présente l’avantage de permettre d’observer les mutations autour du concept de contrefaçon sur un axe original. Dans une première partie nous montrerons la complexité de chacun des deux concepts et notamment les ambiguïtés du phénomène de contrefaçon et les formes de criminalité émergentes qui lui sont liées. Puis nous verrons dans un second temps que le véritable enjeu du binôme se situe dans la maîtrise des réseaux « virtuels » et « réels ». Enfin nous
montrerons quels sont les défis stratégiques de la « cybercriminalité - contrefaçon » en questionnant les aspects répressifs, criminels ainsi qu’en cherchant des solutions pour gérer au mieux les risques liés au binôme en question.
I. Cybercriminalité et contrefaçon : deux phénomènes complexes.
1. Définition de la cybercriminalité
À l’instar de nombreux débats sur la définition de la criminalité, la cybercriminalité n’échappe pas à une problématique de sa définition qui tient en particulier à la difficulté de cerner cette forme de criminalité dans l’espace Internet. Olivier Iteanu(1), avocat spécialisé dans les nouvelles technologies, propose une définition utilisée par la plupart des acteurs : « La cybercriminalité peut se définir comme toute action illégale dans laquelle un ordinateur est l’instrument ou l’objet du délit ». Mais ainsi que le précise ce juriste, cette définition présente l’inconvénient de ne pas prendre pas en compte le « offline »; cela dit les douanes, acteur central dans la lutte contre la cybercriminalité, et un certain nombre d’acteurs tendent à élargir le concept de cybercriminalité à des actes qui impliquent des flux criminels à la fois dans le réel et sur Internet par l’intermédiaire d’un ordinateur.
Cette vision élargie de la cybercriminalité sera retenue car elle présente l’avantage de pouvoir observer cette forme de criminalité à la fois sur un champ réel et virtuel.
2. Définition de la contrefaçon
Le mot contrefaçon a pour origine le mot latin du XIIIème siècle contrafacere qui signifie « imiter » : la contrefaçon peut se définir comme « l’action de reproduire par imitation une œuvre littéraire, artistique ou industrielle au préjudice de son auteur, de son inventeur ».(2)
Le choix de la contrefaçon de biens physiques combinée à Internet présente l’atout de pouvoir illustrer la réalité de la cybercriminalité sur un axe pertinent :
- La contrefaçon est un phénomène ancien et repéré qui bénéficie d‘une forte médiatisation,
- De nombreux experts et lobbies gravitent autour de l’enjeu de contrefaçon,
- L’importance du juridique dans la contrefaçon se retrouve dans la cybercriminalité,
- La contrefaçon par sa dimension industrielle, rend plus compréhensible sur un plan conceptuel la domination du champ économique sur le champ politique.
3. Ambiguïtés de la contrefaçon
Il importe de préciser que la contrefaçon présente un certain nombre d’ambiguïtés qu'il est nécessaire de détailler pour mieux évaluer la validité du phénomène.
En premier lieu il existe un débat sur le fait que la contrefaçon n’a pas que des effets négatifs sur les entreprises et pour certains chercheurs « les acheteurs qui achètent du faux n’auraient pas acheté le produit authentique ».(3)
Autre phénomène ambigu : les copies réalisées entre les grandes maisons de mode.
En effet il est démontré(4) qu’à chaque saison les collections s’orientent sur quelques modèles phares : « En autorisant la copie mutuelle, les maisons de mode adhèrent en quelque sorte de manière tacite à un régime d’assurance collective contre le risque de faillite. Cette autorisation tacite revient à renoncer à une partie de ses profits lors de la saison "gagnante" en échange de la possibilité de copier partiellement le modèle gagnant d’une autre firme adhérente lors d’une saison où la maison imitatrice sera "perdante" ».(5) On peut aussi remarquer que certaines marques, souvent promptes à dénoncer la contrefaçon, ont parfois été condamnées à ce sujet. On peut citer par exemple la condamnation de la société John Galliano, directement liée à Christian Dior Couture, à verser 200 000 euros au photographe William Klein. Il a été reproché à la société en question « d’avoir diffusé dans des journaux français
et étrangers des publicités pour sa marque propre qui reproduisent une composition caractéristique de l'oeuvre du photographe. Le tribunal, constatant la contrefaçon, affirme que le styliste "a manifestement porté atteinte aux droits d'auteur" de Klein ».(6)
Si l’ensemble de ces cas reflètent – parfois - la part de responsabilité des entreprises dans le phénomène, il est important de distinguer la variété des situations. Selon Bertrand Monnet et Philippe Véry(7) chercheurs à l’EDHEC : trois modèles de contrefaçon coexistent. Dans un premier cas, il s’agit en fait d’entreprises légales simplement désireuses d’exercer une concurrence déloyale en ne respectant pas les droits de propriété intellectuelle. Dans un second cas on assiste à une association entre des entreprises légales (chargées de la production des faux) et d’entreprises criminelles transnationales (utilisées pour transporter et distribuer les contrefaçons). Enfin la « contrefaçon peut également être intégralement maîtrisée par une ou plusieurs organisations criminelles ». Mais ce schéma d’organisation intégrée serait rare et concernerait notamment le cas de la Camorra qui a développé une industrie
du luxe parallèle.
Sur ce point le témoignage du journaliste Roberto Saviano(8) est édifiant : il décrit notamment une situation où « les vêtements contrefaits des clans de Secondigliano n’avaient donc rien à voir avec les mauvaises copies habituelles, qu’on essaie de faire passer pour des originaux : c’était une sorte de « vrai-faux ».
D’une manière plus visible, on peut constater que la contrefaçon est intimement liée à un autre paramètre stratégique : les droits de propriété intellectuelle qui sont par ailleurs aussi révélateurs d’enjeux géopolitiques et capitalistiques plus globaux. Le cas de contrefaçon de produits culturels et notamment audio-visuels est un exemple qui reflète les tensions entre la Chine et les Etats-Unis puisque le marché des industries cinématographiques piratées est généralement évalué par la plupart des experts à 80-95 %.
De nombreuses copies en DVD sont issues de captation sur Internet ou utilisent des technologies de duplication numérique. Cela dit la situation ne peut s’apprécier qu’au regard de ces seules statistiques.
De nombreux chercheurs ont souvent mis en relief « la difficulté à définir clairement la nationalité d’un cinéma à cause de sa dimension transnationale en termes de production, financement et réception ».(9)
D’autre part alors que le discours sur la propriété intellectuelle protège Hollywood, en aucun cas les sources que le cinéma hollywoodien s’approprient ne sont protégées. Ce rapport de force est facilité par le fait que certains cinémas émergents comme celui de Hong-Kong n’ont pas cherché à durcir leur politique de copyright (ce qui risque d’évoluer…).
Le chercheur de l’université de Stanford, Lawrence Lessig, décrit cette situation par une formule : « Personne ne peut faire à la société Disney, ce que Walt Disney a fait aux frères Grimm ».(10) La captation de films et la fabrication de DVD piratés est certes un acte délictueux vis-à-vis duquel la Chine doit s’adapter mais cet acte doit s’apprécier au regard du stade de développement de ce pays et surtout en tenant compte de facteurs politiques et économiques plus globaux.
En résumé la contrefaçon s’inscrit dans un jeu plus large en particulier au sein de rapports de force internationaux qui complexifient d’autant plus le décryptage d’un phénomène dont Internet a accentué la dimension transnationale.
4. Contrefaçon et Internet : de nouvelles formes de criminalité
L’explosion du phénomène de la contrefaçon remonterait au milieu des années 90 en parallèle de la libéralisation de l’OMC et de l’émergence économique de la Chine. Aujourd’hui : « la contrefaçon est devenue un phénomène multiforme et de masse qui concerne tous produits de consommation courante ».(11) Parallèlement à la mondialisation croissante de la contrefaçon, la plupart des acteurs (entreprises, douanes, juristes, experts…) constate qu' Internet a fait émerger une nouvelle forme de criminalité. On assiste en effet par l’intermédiaire d’Internet à une fragmentation de la criminalité et de trafics de produits contrefaits approvisionnés par des milliers de « fourmis transporteuses » depuis le milieu des années 2000.
« Désormais, l’organisateur sous-traite la fabrication à un atelier, situé le plus souvent en Chine. C’est pourquoi l’identification et la fermeture d’un lieu de fabrication a peu de conséquences, il est immédiatement remplacé par un autre ». (12) On observe aussi une sophistication de la chaîne de criminalité qui aurait également abouti à une croissance du trafic des produits contrefaits transitant sur Internet : « Si la proportion des articles acquis sur Internet dépasse à peine 10 % de l’ensemble des contrefaçons saisies en France, leur nombre s’est envolé de 155 % en un an ».(13)
La diffusion sur Internet s’effectue par deux types de sites marchands(14) :
- Les « établis », qui peuvent être identifiés à l’aide d’investigations (coûteuses), souvent hébergés et gérés depuis les États-Unis, et sur lesquels il faut effectuer régulièrement des achats-tests pour identifier l’expéditeur.
- Les « sites champignons » dispensant des vagues de spams, très volatils, dont les URL (15) changent de jour en jour, gérés en grande partie à partir des pays de l’Europe de l’Est ou surtout de Chine à destination des revendeurs ou du consommateur final.
Cette mutation permet de distribuer les marchandises contrefaites au plus grand nombre tout en offrant au contrefacteur le bénéfice d’une plus grande sécurité.
Mais la dimension massive des trafics et la fragmentation de la criminalité annoncées par les douanes ou les associations professionnelles restent difficiles à évaluer et les statistiques sur le sujet sont difficiles à formaliser étant donné l’aspect volatil des flux.
Cela dit cette diffusion directe de produits contrefaits aboutit à une réintermédiation d’un nouveau genre. En effet selon Carole Aubert(16) de la Fédération suisse d’horlogerie : « Alors qu’Internet a permis une relation directe entre le producteur et le consommateur en supprimant les intermédiaires classiques, notamment les distributeurs, nous assistons à une "réintermédiation" dans le contexte de la contrefaçon : faute de pouvoir poursuivre les véritables responsables de la distribution des produits contrefaisants, les titulaires de droits s’attaquent à ceux qui rendent cette distribution possible, en considérant que leur rôle va au-delà de celui de simple intermédiaire technique ou passif ». C’est ainsi que certaines grandes marques de luxe françaises s’attaquent à des multinationales américaines telles que Google ou eBay qui favoriseraient les flux de produits contrefaits et une partie importante du débat public
s’organise donc autour de ces moteurs de recherche ou de ces plates-formes leaders sur Internet.
Comme on le voit la criminalité atomisée liée à la contrefaçon prend des formes variées sur Internet et l’essentiel des défis sur le « réseau des réseaux » pose des problématiques qui vont bien au-delà de la dimension « vraie ou fausse » du produit car « la valeur économique est davantage liée aux idées qu’à la propriété physique des biens ou services ».(17)
II. Enjeu de la maîtrise des réseaux « virtuels »
et « réels »
1. Le consumérisme sur Internet : vecteur de cybercriminalité
- De l'importance de l'information et de l'accès
L' économie contemporaine, en grande partie postindustrielle, a manifestement transformé un certain nombre de paramètres (par exemple la propriété intellectuelle) et c’est en particulier la maîtrise des flux d’information qui est devenue le défi central et moins la contrefaçon du produit stricto sensu. « L’expansion des enjeux de droits de propriété et la criminalisation de leur violation fait partie d’un "jeu plus large" où l’essentiel consiste à dominer l’utilisation de l’information dans le cadre de l’économie du savoir ».(18) Quant à « l’âge de l’information il se caractérise par une tension entre deux dynamiques : premièrement une tendance pour que les flux d’informations circulent et qu’ils ne perdent pas de leur valeur en circulant, deuxièmement une tendance à vouloir contrôler ces flux avec pour objectif de tirer bénéfice de leur valeur ».(19) Le modèle économique des moteurs de recherche et en particulier de celui de Google repose par ailleurs de manière centrale autour de l’information car il est avant tout basé sur une économie de l’attention et de la prescription qui en diversifiant les services offerts vise à « contrôler l’accès au consommateur ».(20) Le référencement sur les premières pages du moteur de recherche est donc stratégique dans cette perspective et pour l’impact publicitaire. Le défi pour une société telle que Google est donc ici de capter l’attention du consommateur et de l’immerger dans une économie de flux où il sera à la fois consommateur et prescripteur voire « cybercriminel ».
- Une révolte consommée en flux
En ce qui concerne les sites de ventes aux enchères, le concept de « shopping récréationnel »(21) au cœur d’un site communautaire comme eBay, incite le consommateur à prospecter l’information qui le fera acheter « malin » au sein d’un dispositif interactif où les stimuli et le mimétisme se succèdent en permanence : la révolte devient alors consommée.(22) La forte « dimension incitative de ces dispositifs » est reconnue par de nombreux acteurs et si « l’accusation de contrefaçon renvoie toujours à l’accusation de transgression d’une norme qui se réfère à la propriété intellectuelle »(23), la transgression de cette norme est donc stimulée par ces portails qui en récoltent les fruits en termes de trafic et donc de publicité.
En résumé des entreprises telles que Google et eBay sont donc particulièrement adaptées aux défis liés à la mondialisation et Internet car elles ont su capter cette révolte consommée au sein d’un capitalisme fluide et globalisé. Enfin cette modernité liquide transgressive est favorisée et stimulée par l’environnement de gratuité qui entoure la plupart des modèles économiques des moteurs de recherche qui se rémunèrent en grande partie sur la publicité (notamment de sites de produits « contrefaits »).
Cette capacité à maîtriser les « réseaux informationnels » est à mettre en relation avec les « réseaux industriels » qu’incarnent plus spécifiquement les délocalisations à l’international.
2. L’enjeu des délocalisations
La rupture entre les années 80 et notre époque vient de la fragmentation des fonctions de production, sous-traitées les unes après les autres par les grandes marques. On peut voir dans ce problème de sous-traitance les limites de la « firme - réseau » avec une forte production délocalisée distante du siège de l’entreprise où se concentre l’essentiel de la recherche et des services marketing qui se consacrent à la construction d’une image de marque prestigieuse particulièrement fragilisée en cas de dysfonctionnements. Si ces sous-traitants s’inscrivent souvent dans des objectifs de conquête du marché local ou régional, il n’en demeure pas moins que la mondialisation propose de nombreuses options de répartition de la production aux entreprises. Le phénomène de distribution sur Internet précédemment décrit sur des sites spécialisés dans la vente de produits contrefaits doit aussi s’apprécier au regard de cette prise
de risque et de sa gestion. On peut sur ce point émettre l’hypothèse probable que certains de ces sous-traitants participent à l’approvisionnement de sites Internet chinois qui ciblent une clientèle occidentale adepte de produits contrefaits à moindre coût.
Mais il est important de relever que certaines multinationales du secteur de la mode telles que Zara sont moins touchées par le phénomène de contrefaçon car elles ont su adapter leur stratégie industrielle à la mondialisation en jouant sur la rapidité des cycles de production.(24) La vente de produits contrefaits de certaines marques peut donc aussi s’interpréter comme une mauvaise prise en compte du paramètre de la vitesse et de la rotation rapide des modèles souhaités par le consommateur.
La contrefaçon sur Internet doit donc tout autant s’apprécier sur des paramètres immatériels et de réseau de fabrication/distribution parallèle que sur la dimension « originale » du produit dont nous avons relevé les nombreuses ambiguïtés.
Une trop lointaine délocalisation et l’apparition de « vrais-faux » produits ou du marché gris sur des sites Internet illégaux peut aussi s’interpréter comme un « risque à effet boomerang ».(25)
Certaines entreprises, de par leur stratégie, peuvent être plus soumises à ce risque :
- Les firmes réseaux délocalisées en Asie du Sud-Est ou en Chine.
- Les entreprises de luxe qui privilégient des investissements considérables en marketing et publicité au détriment d’une créativité forte sur des fondamentaux artisanaux.
Arguments qui n’apparaissent pas ou peu dans le débat public où tous les secteurs et entreprises sont assimilés au même type de risque de contrefaçon. D’une certaine manière, Internet ne fait que révéler les ambiguïtés et les opacités de certaines filières de production.
Au vu de ces caractéristiques on peut interpréter la criminalisation de la contrefaçon en ligne comme une mauvaise maîtrise d’un consumérisme particulièrement efficace mis en place par certaines entreprises d’Internet ou au contraire comme le résultat d’une mauvaise maîtrise des risques liés à la fragmentation du réseau de production.
III. Défis stratégiques pour le binôme "cybercriminalité - contrefaçon"
1. Une lutte actuelle mal « orientée » ?
La prise en compte d’Internet dans les stratégies de lutte anti-contrefaçon apparaît souvent mal pensée : les entreprises et les Etats occidentaux (en particulier la France et les Etats-Unis) développent des dispositifs qui mettent en avant de manière frontale et simplificatrice des enjeux complexes qui mériteraient une approche plus globale et transversale. Même l’approche douanière présente aussi des limites car celle-ci : « ne contrôle que 3 % des produits et s’intéresse plus à la contrefaçon au sens juridique du terme, c’est-à-dire restreinte aux droits de propriété intellectuelle (PI), qu’à la conformité des produits ».(26) On pourrait ajouter que les douanes sont également supposées atteindre des objectifs de quotas depuis quelques années ce qui oriente fortement les saisies en fonction du calendrier et des zones géographiques : si les contrôles augmentent, les statistiques suivent. Les pouvoirs publics ne
cherchent donc à poser que de manière marginale les problèmes centraux (enjeu de la traçabilité, adaptation de la propriété intellectuelle, clarté et neutralité des sources d’analyses…) car ils y ont peu d’intérêt et que la mobilisation permanente des groupes d’intérêt ne leur en laisse que peu l’opportunité.
Internet pose un défi central car si c’est un espace à part entière avec des spécificités propres, il n’est pas non plus déconnecté du monde réel : « Les deux espaces, l'espace physique et le cyberespace sont dorénavant indissociables en tant qu'espaces juridiques. Nos outils procéduraux, arc-boutés sur l'antique notion de souveraineté territoriale commencent déjà à montrer quelques faiblesses, tant au fond qu'en procédure ».(27) En fait, le nouveau territoire qu’est Internet pose aussi un défi majeur pour la souveraineté des Etats notamment sur le plan pénal et cet enjeu de souveraineté de la loi pénale reste le point noir principal des textes législatifs. Dans cette tension entre le « réel » et le « virtuel », c’est paradoxalement le « réel » qui présente la plus grande complexité dans l’analyse de la lutte anti-contrefaçon. En effet remonter les filières de production et essayer de résoudre sur le
terrain les contradictions de la contrefaçon des produits peut s’avérer non seulement complexe mais aussi un jeu parfois dangereux ainsi que le précise à demi-mot un spécialiste de la contrefaçon(28) : « Il y a des zones industrielles chinoises où je ne m’aventurerai pas pour repérer des trafics de contrefaçon, j’opère donc sur des zones que je connais ». En fait les outils d’analyse font défaut et les sources sont souvent fragiles sur le « offline » alors que le « online » bénéficie d’une meilleure visibilité. On peut considérer qu’« un nombre croissant d’activités prennent place dans des espaces numériques et des espaces non-numériques »(29) et souligner l’importance d’une « zone frontière analytique entre les deux univers et du concept "d’imbrication" pour penser cet enjeu car le réel et le numérique ont des effets l’un sur l’autre mais ne deviennent pas hybrides pour autant et chaque univers conserve
ses spécificités ».(30) Par conséquent : un nouveau type de territorialité émerge qu’il conviendrait de mieux décrypter. En résumé il importe de mieux comprendre les interactions entre les deux axes et les déstabilisations hiérarchiques qu’impliquent Internet pour mettre en place une lutte plus efficace.
2. La question de la criminalité organisée et de la "cybercriminalisation"
L’enjeu de la contrefaçon en relation avec Internet s’apparente, en l’état actuel, à une probable « impasse scientifique » car la notion de cybercriminalité procède davantage « d’impératifs commerciaux, de nécessités politiques et d’une panique morale nourrie par une mauvaise compréhension du fonctionnement et des possibilités de l’informatique réseautée, que d’une réflexion rationnelle ».(31)
Toutefois on ne peut pas écarter l’hypothèse de flux transnationaux criminels. Les nouvelles technologies de l’information et de la communication et la déréglementation des marchés financiers ont probablement bénéficié aux pratiques de criminalité organisée(32), mais l’opacité règne pour valider clairement des telles hypothèses. Cela dit on ne peut totalement exclure qu’une imbrication entre l’ « économie criminelle » et une autre plus réelle existe.
On peut aussi considérer que la cybercriminalité liée à des « groupes criminels d’envergure » sur notre champ d’étude doit plutôt être assimilée à des « activités illicites » qui profiteraient notamment des failles, qui ont probablement augmenté avec la mondialisation du commerce et les flux fragmentés qu’elle implique.(33) Reste à évaluer sur d’autres secteurs et territoires, en particulier en Chine, ce type « d’interpénétration » et en particulier le rôle d’Internet dans de tels dispositifs. Il importerait aussi de mieux évaluer la responsabilité de certaines marques dans l’organisation de ces trafics et d’essayer de segmenter de manière aussi précise que possible les entreprises les plus soumises au risque de contrefaçon et suivant quels paramètres. Il est en effet probable que la contrefaçon soit dans de nombreux cas un préjudice réel pour certaines marques abusées mais aussi que dans d’autres cas la responsabilité implicite voire directe de certains industriels puisse être validée. La confusion règne donc car les outils analytiques qui permettraient d’interroger les interactions entre réseau réel et virtuel n’existent pas et impliqueraient une coopération des industriels et des pays concernés, ce qui paraît fort peu probable. Cela dit nous ne pouvons nous en tenir qu’à des hypothèses notamment théoriques(34) car essayer d'établir les frontières claires de ces groupes criminels (ou actes illicites) s'avère particulièrement délicat même sur un territoire limité. Ces « failles » ou « trous structuraux » sont sans doute complexes à cerner de par la « flexibilité » des groupes « criminels ». Toutefois : « l'hypothèse la plus répandue et la plus fausse consiste à avoir une vision conspirationniste unifiée des relations contrefaçon et organisations criminelles alors que dans l'industrie de la mode il est par exemple plus probable que l'économie de la contrefaçon fonctionne en parallèle de l'économie légale avec des sous-marchés distincts dans une sorte d'assemblage ».(35)
Il n’en demeure pas moins qu’analyser un tel phénomène impliquerait aussi des moyens considérables à la fois technologiques et humains mais surtout une volonté politique forte.
En termes de criminalisation : « C’est parce qu’un ensemble de règles s’applique ou ne s’applique pas en un territoire donné, que des activités criminelles ou criminalisées se fixent ici ou là ».(36) Conséquence pour le débat public concernant la lutte anti-contrefaçon sur Internet : une criminalisation des flux qui transitent sur le territoire national et qui sont les plus visibles. Elle concerne essentiellement les cyberconsommateurs ou les portails Internet basés en France qui ne filtreraient pas suffisamment des flux d’information sur des produits contrefaits.
Les sources souvent asiatiques, producteurs et distributeurs de produits contrefaits, sont à notre connaissance, rarement inquiétées ou alors dans une bien curieuse discrétion qui honore les ayants-droit.(37) Pour ce qui est du cybercriminel inquiété, il sera soit mal informé sur les risques potentiels soit mal conseillé sur le plan juridique et informatique car s’il navigue habilement sur le réseau, il a peu de chance d’être intercepté. Alors que les récentes décisions de justice concernant eBay et Google semblent s’orienter sur des compromis(38), le cyberconsommateur continue donc à rester une cible criminelle centrale. Nos analyses précédentes laissent à penser qu’il s’agit d’une démarche peu justifiée si l’on en juge par les dispositifs incitatifs mis en place par certains sites et les zones d’ombre sur le phénomène de contrefaçon.
Mais acteur du réseau en bout de chaîne et localisé en France, le consommateur est un acteur accessible et aisé à criminaliser. Cette criminalisation a par ailleurs essentiellement un objectif financier : pour les pouvoirs publics il s’agit de capter des rentrées fiscales susceptibles de leur échapper, pour les industriels l’objectif est d’éviter une perte de marges face à un réseau de distribution alternatif qui déstabilise leur marque et leur communication. D’autre part, conscient des limites des actions juridiques, judiciaires et techniques l’essentiel des actions visent surtout à prescrire des codes de bonne conduite sur Internet. On peut donc aussi interpréter la criminalisation du cyberconsommateur comme la perte de contrôle du dispositif commercial de certaines multinationales perturbé par le modèle de développement de portails ou moteurs de recherche sur Internet et par une nouvelle forme de consumérisme mal
maîtrisée.
Tous ces éléments fragilisent donc la criminalisation croissante de vente de produits contrefaits sur Internet. Même une protection légitime des droits de propriété intellectuelle apparaît fragilisée dans un tel contexte où la traçabilité et l’identité des produits est difficile à définir.
Ce débat complexe gagnerait donc à se doter d’outils analytiques liés au risque, qui légitimeraient ou non certaines actions répressives.
3. Quelles solutions pour permettre aux entreprises d’évaluer et gérer le risque anti-contrefaçon en réel et/ou sur Internet ?
Les solutions déployées par les entreprises aux fins de la lutte anti-contrefaçon relèvent d'un large éventail.(39) L'OCDE(40) a ainsi répertorié : les enquêtes, les collectes de données, la publication de statistiques sur les impacts de la contrefaçon, la sensibilisation du public, la collaboration avec les autorités, les poursuites judiciaires contre les contrefacteurs et la modification des produits et des processus d’affaires dans l'espoir de ralentir l'expansion sans limite du phénomène. Les entreprises se regroupent généralement en association (sectorielle ou intersectorielle) et on peut citer au niveau international le BASCAP.(41) Les entreprises peuvent aussi agir « seule » : la société Sanofi-Aventis(42) a ainsi créé un comité de lutte anti-contrefaçon investi de compétences internationales. Ce comité qui fait intervenir les différents métiers du groupe, de la sûreté au juridique, collabore étroitement avec les autorités
(agences publiques nationales et internationales, ministères, douanes) et les professionnels de santé (pharmaciens, grossistes, autres laboratoires pharmaceutiques) dans les enquêtes sur les contrefaçons.
La lutte anti-contrefaçon s’exprime selon deux espaces interreliés. Le premier est celui de l’économie industrielle et son arsenal de barrières législatives et ses actions de luttes anti-contrefaçon de « terrain ». Le second est celui de l'économie de l'information en réseau pour lequel il convient, tout autant que les contrefacteurs eux-mêmes, de faire preuve d'audace et d'inventivité technologique.
Sur le « terrain » les entreprises ont appris à se défendre et des unités spécialisées ont été créées. Ces unités participent à la détection des produits frauduleux et à l’amélioration des techniques de suivi des canaux de production et de distribution. Sanofi-Aventis complète ainsi son « comité de lutte anti-contrefaçon » d'un Laboratoire Central Anti-Contrefaçon (LCAC) qui a pour mission d'examiner les produits suspects ainsi que les emballages et les notices des produits contrefaits. Ce laboratoire mobilise de l'expertise scientifique dont l’objectif est de détecter les contrefaçons (à l'échelle de la molécule ou du principe actif) et qui regroupe l'ensemble des données collectées dans une base de données centralisée. Les entreprises peuvent également intégrer des associations professionnelles telles que la Fédération de l’industrie horlogère suisse (FHS)(43) et mettre en place des stratégies communes, mutualiser les coûts de la lutte, partager l'information et tenter d'influencer, le cas échéant, les politiques législatives.
La sécurisation du marché passe aussi par une « reprise en main » de la supply chain, ainsi il n'est pas rare de voir une entreprise limiter drastiquement le nombre de grossistes et de distributeurs. Le recours à des « marqueurs » technologiques est également un moyen de s'assurer de l’authenticité du produit, dans ce domaine on peut citer les cas des code-barres matriciels Datamatrix et des transpondeurs RFID.(44) D’une manière générale, la collaboration avec les autorités nationales ou les autorités douanières reste essentielle, tout comme la consolidation et la réaffirmation d'une politique de propriété intellectuelle.
Sur Internet, les enjeux sont différents car les moyens conventionnels sont naturellement inadaptés. La cyber-risposte s’est donc organisée selon trois directions privilégiées : l’information des clients sur les méfaits et les risques de la contrefaçon ; l’étude des réseaux de contrefacteurs et des motivations des acheteurs potentiels ou avérés ; et la « la bataille en ligne ».
Si Internet permet aux clients de s’enquérir de produits contrefaits, il est aussi un excellent média pour sensibiliser les internautes sur les méfaits multiples de tels achats. La FHS a ainsi créée une « cellule Internet » qui a assuré en 2010 le lancement d’un site Internet « leurre » www.replicaswisswatch.com. Ce site, consulté en quelques semaines par des milliers d’internautes, se présente comme un site de contrefaçon « ordinaire », qui délivre ensuite, à la surprise de l’internaute, un message de prévention et de mise en garde, tout en renvoyant à des pages informatives sur la contrefaçon en général.
Toujours selon la logique du média, Internet est mobilisé pour mieux connaître les motivations des clients. Une enquête en ligne diligentée par le groupe Pfizer intitulée « Cracking Counterfeit Europe »,(45) s’est appuyée sur 14 000 participants interrogés dans 14 pays européens. L’étude avait pour objectif de comprendre la motivation des acheteurs de médicaments de prescription en dehors des circuits autorisés (gain de temps et de commodité, souci d’économies, obtention d’un médicament sans ordonnance). Mark Monitor(46) a de son côté conduit une enquête sur des sites Internet « voyous » commercialisant les produits contrefaits de 22 grandes marques dans le secteur du numérique, du luxe, du sport, de la pharmacie… Les résultats de l’étude portent sur le nombre de visites (supérieure à 53 milliards par an), les produits les plus « commercialisés » (les contenus numériques et la pharmacie), la localisation géographique
des sites « voyous » (73% en Amérique du nord et en Europe)…
Au-delà de la sensibilisation et de la connaissance des « acteurs du système », le temps de la contre-attaque est venue. La « bataille en ligne » à la contrefaçon s’est donc progressivement organisée et déployée. Ainsi, la « cellule Internet » de la FHS adresse des centaines de mises en demeure par an aux hébergeurs et aux titulaires de sites. La procédure contre les hébergeurs qui s’inspire du « Notice and Take Down » du Digital Millennium Copyright Act (DMCA) américain(47), se révèle plutôt efficace dès lors que l’hébergeur est informé de l’existence d’un site à contenu illicite sur son serveur. En 2010 le nombre d’enchères de contrefaçons horlogères retirées de la toile par la « Cellule Internet » sur l’ensemble des plateformes au niveau mondial s’est élevé à plus de 300 000. Un classement des hébergeurs, qualifiés de « moutons noirs », parce qu’ils abritent sensiblement plus de sites illégaux que
les autres, est aussi tenu à jour. La « bataille en ligne » passe aussi par conflits interentreprises telles que l’affaire LVMH / eBay. La voie de la collaboration semble cependant plus pertinente comme en témoigne la signature en 2009 de la charte de lutte contre la contrefaçon sur Internet , entre les plateformes de commerce électronique et les titulaires de droits de propriété intellectuelle. Parmi les signataires, on trouve des marques issues du groupe LVMH mais aussi Chanel, Microsoft, Nike, Pfizer ou Sanofi. Pourtant en « face », seules deux plateformes de vente en ligne ont signé la charte : Priceminister et 2xmoinscher, filiale des 3 Suisses. C’est encore trop peu…
Au terme de notre analyse, il apparaît que les défis de la lutte anti-contrefaçon sont posés de manière rigide et simplificatrice. Il conviendrait avant tout de clarifier un débat public dont les outils analytiques et conclusions sont trop rarement questionnés par les acteurs en place. Si le phénomène de contrefaçon a gagné en ambiguïté avec la mondialisation, cet aspect est rarement décrypté dans la plupart des réflexions qui continuent par ailleurs de négliger l’importance des flux (et notamment d’Internet) dans les analyses et actions opérationnelles. Un changement de paradigme aurait le mérite de nous épargner la stigmatisation paradoxale et abusive des cyberconsommateurs et même des « organisations criminelles » qui servent souvent d’alibi confortable pour éviter les adaptations douloureuses des dispositifs en place. En résumé une lutte plus efficace passera en grande partie par une meilleure compréhension de
l’outil avant tout coopératif qu’est d’Internet ainsi que par des initiatives qui restent à imaginer et réaliser.
Franck Guarnieri
Biographie
Directeur du Centre de recherche sur les Risques et les Crises (CRC) de
Mines ParisTech, directeur de la collection "Sciences du Risque et du
Danger" (Lavoisier) et conseiller scientifique auprès de la société
PREVENTEO. Membre du Conseil de recherches en sciences et en génie du
Canada (CRSNG). Membre de la Fondation de recherche pour une culture de
sécurité industrielle (FONCSI). Expert auprès de l'Agence Nationale de
la Recherche (ANR), membre du Comité d?évaluation du programme "Concepts
systèmes et outils pour une sécurité globale". Depuis 1998 : Expert
auprès de l’Union Européenne, Programme "Société de l?Information".`
Eric Przyswa
Biographie
Chercheur associé au Centre de recherche sur les Risques et les Crises
(CRC) de Mines ParisTech. Diplômé en économie (Dauphine) et relations internationales (Sciences Po Paris), possède une forte expérience à l'étranger dans le domaine des études et a par ailleurs exercé des activités de directeur artistique. Vient de lancer le site risk05 (www.risk-05.com), dédié au décryptage des risques contemporains avec une approche créative et intervient comme consultant sur les zones Europe et Asie. Prépare plusieurs ouvrages sur les risques et écrit dans diverses revues (magazine de l'UNICRI, Revue de la gendarmerie nationale, l'Expansion...). A publié "Cybercriminalité-contrefaçon" aux éditions FYP en décembre 2010.
Bibliographie
(1) Olivier Iteanu, Tous cybercriminels, Jacques-Marie Laffont éditeur, 2004.
(2) D’un point de vue juridique « la contrefaçon consiste en la violation d’un droit de propriété intellectuelle protégé par la loi, notamment
par l’action de reproduire par copie ou imitation une création, une invention, une marque ou un modèle protégés par un droit de
propriété intellectuelle ». Philippe Van Eeckhout, Elisabeth Pricaz, Guide anti-contrefaçon, Bourin Editeur, 2009.
(3) OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, 1998. Les universitaires Higgins et Rubin ont ainsi suggéré « que la présence de biens contrefaisants permet d’améliorer l’efficience statique du marché parce que la contrefaçon satisfait les besoins des consom- mateurs qui n’ont pas accès aux biens « prestigieux» sur le marché « légal » et qui parallèlement ont un consentement à payer pour obtenir un bien qui possède une qualité ostentatoire ».
R.-S. Higgins, P.-H. Rubin, « Counterfeit Goods », Journal of Law and Economics, vol. XXIX, n° 2, octobre 1986.
(4) David Bollier, Laurie Racine, « Ready to share : creativity in fashion and digital culture », A Norman Lear Center Conference, USC Annenberg School of Communication, 29 Janvier 2005.
(5) Insaf Bekir et al.,« L’imitation et la contrefaçon peuvent-elles être bénéfiques aux firmes originales ? Une analyse critique des arguments », Revue internationale de droit économique, tome XXIII, n°1, janvier 2009.
(6) Michel Guerrin, « Le styliste John Galliano condamné pour contrefaçon d'oeuvres de William Klein », Le Monde, 20 avril 2007.
(7) Bertrand Monnet, Philippe Véry, Les nouveaux pirates de l'entreprise, Mafias et terrorisme, CNRS éditions, 2010, p. 154.
(8) Roberto Saviano, Gomorra, dans l’empire de la camorra, Gallimard, 2009, p. 54.
(9) Laikwan Pang, « Copying Kill Bill », Social Text, Vol. XXIII, n° 2, été 2005.
(10) Lawrence Lessig, « Free culture », intervention à l’Open Source Convention, 2002.
(11) Philippe Ménard est commissaire divisionnaire de la Police nationale. Lire Philippe Ménard « La propriété intellectuelle à l’épreuve des frontières », Cahiers de la sécurité, n° 4, avril-juin 2008.
(12) Source : José Monteiro, directeur du département des marques chez l’Oréal. Cité par Philippe Collier, Trois questions à José Monteiro, Contrefaçon Riposte, n° 11, février 2006.
(13) D’après Caroline Heurtault, « La contrefaçon, l’autre versant de la cybercriminalité », La Croix, 27 août 2009.
(14) Carole Aubert, « L’exemple de la Fédération de l’industrie horlogère suisse », Contrefaçon Riposte, n° 18-19, octobre-novembre 2006.(15) URL : Uniform Resource Locator (informellement appelé « adresse web »).
(16) Carole Aubert, « L’exemple de la Fédération de l’industrie horlogère suisse », op. cit.
(17) John Perry Barlow, « The economy of ideas », Wired, n° 2.03, mars 1994.
(18) Majid Yar, « The global "epidemic" of movie "piracy»: crimewave or social construction? », Media, culture and society, Vol XXVII, n°5, sept. 2005.
(19) Kenneth S. Rogerson, « Karl Polanyi », dans Christopher May (dir) Key thinkers for Information Society, Routledge, 2003.
(20) Pierre-Jean Benghozi, « Les moteurs de recherche : trou noir de la régulation ? », dans Alain Strowel (dir.), Google et les nouveaux services en ligne, Impact sur l’économie du contenu et questions de propriété intellectuelle, Larcier, 2008.
(21) Expression de Marie-Thérèse Chedeville, consultante en nouvelles technologies, Marie-Thérèse Chedeville, J’eBay, J’eBay pas, Léo Scheer, 2006.
(22) Pour paraphraser l’expression des universitaires canadiens : Joseph Heath et Andrew Potter, La révolte consommée. Le mythe dela contre-culture, Naive, 2006.
(23) Olivier Assouly, « Entretien de Yann Moulier Boutang. Enjeux de la propriété intellectuelle », Mode de recherche, n°5, Centre de recherche de l’Institut français de la mode, janvier 2006.
(24) Daniel Cohen, La mondialisation et ses ennemis, Hachette, 2005.
(25) Expression de Ulrich Beck, La société du risque : Sur la voie d’une autre modernité, Flammarion, 2008, p. 67.
(26) Philippe Collier cité dans un « Impératif de sécurité et de santé publique », Les Cahiers de la compétitivité, spécial contrefaçon,supplément Le Monde, juillet 2009.
(27) David Bénichou, « Cybercriminalité : jouer d'un nouvel espace sans frontière », Actualité juridique-Pénal, n°6, juin 2005. (28) Entretien Philippe Van Eeckhout, président, Contratak, 21 octobre 2009.
(29) Saskia Sassen, La globalisation. Une sociologie, Gallimard, 2009, p. 244.
(30) Ibidem.
(31) Stéphane Leman-Langlois, « Questions au sujet de la cybercriminalité, le crime comme moyen de contrôle du cyberespace commercial », Criminologie, vol. XXXIX, n° 1, printemps 2006.
(32) Lire à ce propos le point de vue de Gilles Favarel-Garrigues, « La criminalité organisée transnationale : un concept à enterrer ? », L’Économie politique, n° 15, juillet 2002.
(33) Pierre Conesa, « Les relations internationales illicites », Revue internationale et stratégique, n° 43, mars 2001.
(34) Sur un plan théorique on peut citer Ronald S. Burt et Alan Block, qui considèrent que « les organismes criminels sont particulière- ment habiles à profiter des ‘"trous structuraux" des réseaux légaux et des marchés. Ils commandent soigneusement les flux d’in- formation et développent une capacité à coordonner les agents en les isolant (...). Conséquence, le réseau criminel est plus flexible et peut donc réagir plus rapidement ».D‘après Christian Barrère et Walter Santagata, La Mode, une économie de la créativité et du patrimoine, à l’heure du marché, La Do- cumentation Française, 2005, Ronald S. Burt, Structural Holes. The Social Structure of Competition, Cambridge, Harvard University Press, 1992 ; Alan Block, Mafia of a Sicilian Village, 1860-1960. A study of Violent Peasant Entrepreneurs, Blackwell, 1974.(35) Jo Large et David S. Wall , « Jailhouse Frocks, Locating the Public Interest in Policing Counterfeit Luxury Fashion Goods », British Journal of Criminology, vol. L, n° 6, juillet 2010.
(36) Jean de Maillard, Le rapport censuré : Critique non autorisée d'un monde déréglé, Flammarion, 2004.
(37) Exception qui confirme la règle : la société J.M. Weston a récemment réussi à faire fermer une usine de contrefacteurs basée à Canton en Chine et a communiqué sur le succès de l’opération. Dominique Chapuis, « J.M. Weston fait fermer une usine chinoise copiant ses chaussures », Les Échos, 25 janvier 2011.
(38) La condamnation d’eBay au bénéfice de LVMH a été ramenée de 38 millions d’euros en juin 2008 à 5,7 millions d’euros par la Cour d’appel de Paris le 3 septembre 2010.
La Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a confirmé en mars 2010 que Google, via son service AdWords « n'a pas enfreint le droit des marques en permettant aux annonceurs d'acheter des mots clés correspondant aux marques de leurs concurrents ».
(39) Pour prolonger les analyses sur la lutte anti-contrefaçon, lire Eric Przyswa, Cybercriminalité–Contrefaçon, FYP, 2010.
(40) OCDE, The economic impact of counterfeiting and piracy, executive summary. 2007.
(41) Le BASCAP (Business Action to Stop Counterfeiting and Piracy) créé en 2004 à l'initiative de plus de 130 entreprises est engagé dans un ensemble de projets de lutte et d'information.
(42) Le Laboratoire Central Anti-Contrefaçon (LCAC) de Sanofi-Aventis a été inauguré en 2008 sur le site pharmaceutique de Tours. Voir :http://www.sanofi-aventis.fr
(44) Caroline Krissi, « Contrefaçon des médicaments et stratégies technologiques pour sécuriser la chaîne d'approvisionnement phar- maceutique », Mémoire de maîtrise, École Polytechnique de Montréal, 2010.
(45) L’enquête « Cracking Counterfeit Europe » a été réalisée, entre le 27 octobre et le 8 novembre 2009, par Norwood pour le compte de Pfizer Inc. Voir le site Internet : http://www.pfizer.fr/Portals/4/Medias/Communiques_presse/2010/16-02-2010_Contrefacon _medicament.pdf
(46) Mark Monitor, Traffic Report: Online Piracy and Counterfeiting, janvier 2011.
(47) Voir le site : http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf
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